突破劳动关系限制：工伤认定中用工主体责任 的法定情形与行政认定路径

一、引言

在建筑工程、保安、保洁等领域，企业通过转包、挂靠等方式规避劳动关系的情形普遍存在。当劳动者因工受伤时，传统劳动关系认定路径往往受阻。近期，我们代理了石景山区人社局的一桩工伤认定相关行政诉讼案件，主要案情如下：李某挂靠于某保安公司，聘用了吴某在某项目担任保安，在吴某向石景山区人社局申请工伤认定时，因其申请材料无法证明其与某保安公司存在劳动关系，石景山区人社局依法作出不予受理决定。后吴某一纸诉状将石景山区人社局诉至区人民法院。本案争议点在于，石景山人社局对吴某的工伤认定申请是否应予受理。

二、工伤认定案件中，不存在劳动关系的情况下，用工主体责任承担的几种情形

1 违法转、分包，由转、分包人承担用工主体责任。

1.1 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第四项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

1.2 《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条提出，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

2 违法挂靠经营，由被挂靠单位承担用工主体责任

2.1 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第五项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

3 超龄农民工受伤，由用工单位承担用工主体责任

3.1 《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

4 未办理退休、享受养老待遇的超龄劳动者受伤，由原用人单位承担用工主体责任

4.1 《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条提出，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

5 离退休返聘人员受伤，由用人单位承担用工主体责任

5.1 《国务院法制办公室对<关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》（国法秘函〔2005〕310号）认为，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。

5.2 《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（〔2007〕行他字第6号）认为，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

5.3 《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条提出，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

三、工伤认定机关行政执法的困境

以上各类情形的参考文件中，1.1、2.1为司法解释，仅对审判工作中具体应用法律的问题具有约束力，其效力范围限于司法系统，行政机关不能据此直接作出具体行政行为；3.1、5.1、5.2为最高院等机构的个案答复、复函文件，属于内部指导性意见，不属于正式的法律渊源，行政机关亦不能据此直接作出具体行政行为；而1.2、4.1、5.3作为人社部发布的行政规范性文件，可以作为人社局作出具体行政行为的直接依据。

另外，人社局也无权直接认定用工主体责任，用工主体责任需要由劳动人事争议仲裁委员会或人民法院通过仲裁/诉讼程序予以认定。在实践中，部分仲裁委认为“承担用工主任责任”的仲裁请求不属于仲裁受理范围，但是如果仲裁委在事实查明部分的论述中阐述公司应当承担用工主体责任，亦可以作为人社局受理工伤认定的依据。

因此，受制于行政立法程序较于行政司法实践的滞后性，在因工受伤劳动者与用人单位不存在劳动关系的情况下，除属人社部行政规范性文件规定的情形，人社局可以直接受理工伤认定申请外，通常需要在工伤申请人向法院提起行政诉讼，经法院判决人社局受理工伤申请后，人社局才能够依据法院判决受理工伤申请。